近年来，利用通讯工具、互联网技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发，由于此类犯罪是一种远程非接触性犯罪、技术含量高，时空跨度大，波及人数多，且分工明确、手段隐蔽，对司法机关打击此类犯罪提出了更高的要求。特别是在司法实践中，由于侦查资源和时间的限制，部分电信网络诈骗案件只有“职业取款人”到案，此类人员与诈骗行为实施者分工明确，专门负责取款、转账，从中收取佣金，由于诈骗行为实施者未到案，二者之间的联系紧密程度并不清晰，所以对“职业取款人”的行为如何认定存在突出的法律适用问题，最高司法机关陆续以发布典型案例、出台司法解释的方式指导司法实践，但还是存在一些亟待统一认识的问题。本文试图从司法实践中的一个具体案例入手，深入剖析电信网络诈骗案件“职业取款人”的行为认定问题。
一、李某某诈骗案基本案情
2016年9月8日上午，诈骗人员在网络上冒充甲公司负责人的身份，骗取该公司财务人员李某某的信任，后李某某在该诈骗人员的要求下，在银行向犯罪分子指定的乙公司账户分两次各汇款人民币21万元、40万元。
犯罪嫌疑人陈某某明知所取款项系诈骗所得，在上述诈骗人员的指使下，使用诈骗人员事前提供的银行卡，在银行自动取款机，采用伪装自己的方式，支取被害人李某某的被骗部分款项共计九万余元，收取相应提成后将所取款项汇入诈骗人员提供的账户，从中获利人民币5000余元，并予以挥霍。
二、“职业取款人”行为定性的分歧意见
对于本案“职业取款人”陈某某行为的定性，存在两种意见。
（一）有观点认为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，不能成立诈骗罪的共同犯罪
持该观点的人认为，2016年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。依据该规定，犯罪嫌疑人陈某某明知其所取款项可能系电信网络诈骗犯罪所得，仍然采用伪装的方式，帮助诈骗行为实施者代为取款、汇款，陈某某的行为符合掩饰隐瞒犯罪所得罪的构成要件，应以该罪定罪处罚。针对司法实践中存在的实施取现行为的下家先于诈骗上家到案的情况，司法解释规定，即便电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案，但现有证据足以证明行为人有取现犯罪事实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定。
持该观点的人认为，依据上述司法解释及2015年9月最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，实施掩饰隐瞒犯罪所得行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。本案中的诈骗行为实施者尚未到案，现有证据无法认定“职业取款人”陈某某与诈骗行为实施者存在事前通谋，陈某某对诈骗行为实施者的行为具体细节并不了解，本着存疑有利于被告人的原则，不应当以重罪诈骗罪对行为人定罪处罚。而且从共同犯罪的理论出发，案件的诈骗行为实施者尚未到案，认定系诈骗的共同犯罪缺乏理论支撑。
（二）有观点认为构成诈骗的共同犯罪
持该观点的人认为，“职业取款人”并不是一般的取款人，具有经常性、专业性、伪装性等特点，故在取款人前面加上“职业”二字，故能够推定行为人在主观上达到了明知上家实施诈骗犯罪的程度，甚至一些“职业取款人”在诈骗行为实施者实施诈骗行为之前通谋，应认定为诈骗的共同犯罪。该观点认为有以下司法解释或典型案例予以支撑：
首先，最高人民法院、最高人民检察院于2011年12月发布《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。
其次，最高人民法院于2016年3月、12月发布了两批电信网络诈骗犯罪典型案例，其中福建省厦门市上官永贵等人帮助诈骗团伙转取赃款诈骗案、陈观湖、陈礼华、陈黄华诈骗案等两起案件均涉及“职业取款人”。法院均判决“职业取款人”系诈骗的共同犯罪，最高人民法院对前一案件评价认为，随着电信网络诈骗犯罪的蔓延，社会上出现了专门为诈骗团伙转取赃款而牟取非法利益的“职业取款人”。这类犯罪分子通过频繁更换银行卡、身份证和手机号码，辗转各地为诈骗犯罪团伙转取款，作案手段极为隐蔽，严重干扰、阻碍了司法机关打击电信网络诈骗犯罪活动，其取款的行为直接关系到诈骗目的能否实现，已构成诈骗罪的共犯。 最高人民法院评价后一案件认为，案件的被告人虽未参与前一阶段对被害人的具体诈骗行为,但其明知所取款项是诈骗犯罪所得,而与前阶段诈骗犯罪人员相互配合,辗转各地为诈骗犯罪团伙转取款,其行为是整个骗局得逞、诈骗分子获得钱款的重要环节,应以诈骗犯罪共犯定罪量刑。
最后，2016年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，该司法解释规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的，以共同犯罪论处。上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。
持该观点的人认为，最高人民法院公布的两个典型案例均肯定了以诈骗罪对“职业取款人”定罪处罚的结果，司法解释也规定了“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，实施帮助取现行为的，以共同犯罪论处”，故对职业取款人应以诈骗罪的共同犯罪处理。
三、案件分析意见
笔者支持第二种观点，认为“职业取款人”的行为应认定为诈骗罪的共同犯罪，理由如下：
（一）“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”与“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益”的区别
2016年12月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定了对电信诈骗案件取款人可以诈骗罪的共同犯罪或者掩饰隐瞒犯罪所得罪处罚，前者要求“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，后者则要求“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益”。“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”相较于“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益”，要求取款人明知的程度、时间、内容要求更高。
（二）“职业取款人”的行为特征
对于“职业取款人”，其在事前接受诈骗行为实施者提供的多张银行卡，在赃款流入银行卡账户后，接诈骗行为实施者通知，开始多次实施取款行为。“职业取款人”的取款行为具有经常性的特征，故在赃款尚未流入其持有的银行卡账户之前，其主观上就已经达到“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”的程度。而相较于“职业取款人”，实践中存在诈骗行为实施者在赃款流入自己控制的银行卡账户后，提供银行卡并安排事前并不知晓情况的人帮助取款，则只能依据证据推定其主观上“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益”，即二者在推定的程度上存在差异。
（三）“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”不要求明知他人实施的具体犯罪行为
“职业取款人”与诈骗行为实施者分工明确，互相对对方的行为细节并不明知。如本案中，陈某某对其上家实施电信网络诈骗的时间、地点、方式、对象、次数、每次金额均不明知。如果认为“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”要求明知他人实施的具体犯罪行为，并不是一个现实的理解，笔者认为只要抽象地明知犯罪行为的性质即可，不要求具体地明知各种细节。
（四）从严打击与法理基础的融合
最高人民法院发布两件关于电信网络诈骗案件“职业取款人”的典型案例，均以诈骗罪的共同犯罪对行为人定罪处罚，最新出台的司法解释也对此予以肯定，体现了司法机关对电信网络诈骗案件的从严打击的政策，同时，从严打击的政策具备相应的法理基础，不是一味的从严。由于取款行为是整个骗局得逞、诈骗行为实施者获得钱款的重要环节,“职业取款人”的行为为诈骗行为实施者作案提供了精神上和物理上的帮助，且其帮助行为与被害人的财产损失结果之间具备刑法意义上的因果关系，符合帮助犯的构成要件，应当认定为诈骗的共同犯罪。诈骗行为实施者尚未到案，并不影响依法追究该取款人的刑事责任。相应地，“职业取款人”的行为不符合掩饰隐瞒犯罪所得罪的构成要件，不宜以该轻罪论处。
具体到本案，犯罪嫌疑人陈某某事前持卡，事后取款、汇款，具备“职业取款人”的特征，应当以诈骗的共同犯罪处理，方能符合罪责相一致的原则。
参见：张明楷：《刑法学（上）》（第五版），法律出版社2016年版，第419-420页。
