一、引言

损害商业信誉、商品声誉罪较为冷门，却极易引起公众关注。有文章将商业信誉、商品声誉统称为商誉[1]，笔者在本文中也采用这一概念。商誉会直接影响到商业主体在经济市场中的商业地位、评价以及社会生存能力等，直接关系到商业主体的经济损失或者经济收益。破坏商誉之行为如果超过必要的界限，则可能会面临刑事的风险。那么既然如此，我们在实践中又应当如何把握本罪的认定？

二、司法认定中的问题

此类案件往往涉商业利益，缺乏明确入罪标准，从而导致司法实践的混乱。笔者认为，本罪的认定方面主要存在一下问题：

1、本罪主体多为处于不利地位的竞争对手。对于新闻、报刊等媒介及其他无直接竞争关系的个人或单位对商家的评论批评行为属于正常的披露、反映，还是属于不正当竞争中的诋毁商誉行为?。

2、“捏造”和“散布”两行为是否同时具备才可构成犯罪?如果只是单方面的实行了一部分犯罪行为，如只传播了虚假信息，能否认定构成本罪?

3、如何认定“虚伪事实”？内容中虚假成分达到何种程度时可以成为刑法意义上的“虚伪事实”，在司法实践中很难认定。

4、本罪主观方面是否包括间接故意？如果把主观方面限定于直接故意,无疑将缩小本罪成立的范围。如将间接故意纳入，又有打击范围过大之嫌。

三、作为本罪客体的市场秩序与商誉

通常认为，本罪为复杂客体，即国家对市场秩序的管理制度为主要客体,而他人的商誉为次要客体。

维护市场秩序需要对商誉进行保护。在对商誉保护缺乏的情况下，市场主体间恶性竞争相互攻击，严重的侵害供给方的合法权益与需求方的正确评价，直接影响市场正常健康的秩序。例如，2010年发生的蒙牛诽谤门案，蒙牛公司、网络公关公司、网络水军共同制造了“圣元奶粉致儿童性早熟”事件，最终导致相关人员因涉嫌损害商业信誉、商品声誉罪锒铛入狱。

2、维护市场秩序需要有效的商誉评价机制。对商誉过度保护的情况下，将会破坏正常商誉评价机制。在这种情况下，商业信誉、商品声誉信息不充分，评价不完全，同样会降低市场效率，例如，着名的信息不对称条件下的柠檬原理（柠檬在美国俚语中表示"次品")，在二手车市场上，买卖双方存在着信息不对称，在买方不能确知所购车辆内在质量的前提下，他愿意接受的价格只能是所有二手车价值按概率加权计算的一个平均值，低质量二手车逐渐将高质量二手车挤出交易市场。相关研究表明，淘宝信誉系统中的卖方信用、卖方好评率两个指标对卖方历史信用水平的披露，以及消费者评价对商品质量信息的补充，抵消了"柠檬’现象的影响[2]。另一项研究表明，网站的在线评论有助于消费者了解网站的商品质量和销售服务，能有效地降低消费者的感知风险[3]。由此可见，没有对商誉的有效评价便没有健康有序的市场。

3、市场的秩序有赖于对商誉的保护及公众对商誉评价的权利之间的平衡。虽然立法要实现保护主要客体市场秩序与保护次要客体商誉一致，但是市场主体商誉的保护程度与公众对商誉评价的权利存在此消彼长的关系。因此对商誉的保护程度要受到一定的制约，在市场主体商誉的保护与公众对商誉评价的权利之间应当达成一种平衡，在这种平衡下，市场秩序最为健康完善，这个平衡就是“商誉保护的尺度”。

四、“以法益为核心”目的解释视角下问题的解决

以法益为核心的刑法目的解释,是借助法益这一概念所具备的解释论机能展开的一种刑法目的解释方法。法益为核心的刑法目的解释以其所具备的目的导向作用。就本罪而言，商誉保护的底线在于不出现市场混乱及恶性竞争，商誉保护的上限在于不破坏公众对商誉评价的权利，对法条的解释应当基于上述目的出发。针对上文提出的四个问题，笔者观点如下：

1、对于新闻、报刊等媒介及其他无直接竞争关系的个人或单位可以构成本罪，但在具体判断中应当从保护市场秩序这一目的处罚。上述无竞争关系的主体的行为不属于恶性竞争，对市场秩序的破坏较小。尤其，对于合理的批评、评论，不但不破坏市场，反而是利于市场的合理竞争。研究表明，第三方信誉反馈是增强网络零售商信誉度的一种有效途径，消费者的评分增强了买方形成价值判断、区分良性和欺诈卖方的能力[4]。当然，消费者的批评及媒体的评价应当有限度，对于恶意维权、恶意炒作应当列入刑罚的打击范围，因为这些行为突破了正常商业信誉评价的范畴，破坏了市场的秩序，并且严重侵害商誉。例如，2003年，陈恩等人出于恶意维权的目的，当众砸毁双菱牌空调，并向围观群众和记者散布双菱牌空调质量低劣、存在批量质量问题等言论，最终陈恩等人被判处损害商品声誉罪。2007年7月27日，“纸馅包子”案主角訾北佳因新闻炒作以损害商品声誉罪，被判处有期徒刑一年。

2、损害商业信誉、商品声誉罪的实行行为应当是复数行为，单纯的“捏造”或者“散布”的行为不构成犯罪。仅有传播行为，也不能被认定为实行行为。有观点认为，“散布虚伪事实”即可构成本罪。这显然扩大了处罚范围，例如传播“纸馅包子”这一虚伪事实的媒体、个人众多。我国公众认知水平差异，即使某一信息明显荒谬，但依旧不乏受众。错误传播是构建市场商誉评价体系的必然成本，，应当予以许可。单纯打击传播行为，将会严重公众对商誉评价活动的参与，与保护市场秩序的目的相悖。第85号指导案例中也认为，只有同时具备“捏造”和“散布”虚伪事实的行为,才能构成损害商业信誉、商品声誉罪。当然，捏造事实的人与散布事实的人之间具有意思联络，则构成本罪共同犯罪。

3、根据第85号刑事指导案例，损害商业信誉、商品声誉罪中的“捏造虚伪事实”则既可包括无中生有,凭空编造全部虚假事实的情形,也包括添油加醋,恶意歪曲、夸大事实或编造部分虚假事实的情形。构成犯罪的“虚伪事实”与字面意义上的虚伪事实不同，为保障市场商誉评价体系的正常运行，认定构成犯罪的“虚伪事实”应当小于字面意义上的虚伪事实。某个事实是否属于“捏造的虚伪事实”，应当进行综合判断，不能仅依照“被害人”一方的认定。具体而言，应注意一下问题：首先要考虑伪造者的个人认知，虚伪事实必须与事实严重不符，且排除因认知能力不足造成。其次要考虑市场整体环境，该事实须与一般市场的商誉评价体系严重背离，如“纸包子”。如某商品、厂家长期口碑不佳，批评众多，即使出现对该商家的负面评价，也不应认定其属于分则的中“虚伪事实”。

4、本罪的主观方面应当是直接故意,并具有损害他人商业信誉、商品声誉的目的。本罪的目的在于保护商誉这一市场主体的基本权利，防止恶性竞争出现。在损害他人商业信誉、商品声誉这一点上,行为人显然采取的是积极追求的态度,而不可能是放任的态度。行为人出于间接故意或过失给他人商誉造成损失的,只能以民事侵权诉讼等手段解决。

五、余论

通过索检文献，笔者发现有部分文章的观点认为应当基于刑法的谦抑性限制本罪的处罚犯罪。笔者认为，在进行分则罪名讨论时，我们实务部门不能盲目引用谦抑性这种大而化之的概念。理由如下：第一、谦抑性对刑罚处罚范围的限制的刚性，只能缩不能扩。我们实务部门对分则的解释应当是基于具体情况下，在文意射程内的目的解释，应当具有弹性。第二、刑事司法是以刑事政策为引导的，其宽严相济是社会经济变迁的映射。因此，我们应当深挖罪名背后具体的社会经济关系，通过解释手段对罪名的认定进行实体判断。第三、控方立场应当基于严格罪刑法定、证据裁判的立场，谦抑性是立法视角、是辩方立场，应当注意这种区分。

参考文献:

[1]许娟：损害商业信誉_商品声誉罪之法理分析，《社会科学论坛》，2006年6月。

[2]潘勇：网络"柠檬’环境下消费者行为与抵消机制:基于信息经济学的视角，《管理评论》2009年第10期。

[3]邓斌：在线评论中的客户知识管理研究，电子科技大学博士学位论文。

[4]李波：网络购物中商品质量问题发生机理及监管研究述评，《财贸研究》，2013年2月。