“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”是检察机关对民事案件提出抗诉的事由之一。检察机关对新证据的审查和认定，一方面要考虑该证据对查明案件事实的作用，另一方面也要维护生效裁判的稳定性。2012年新修订的民事诉讼法（以下简称2012年民事诉讼法）及司法解释对再审新证据进行了重新界定，如何理解再审新证据，如何平衡实体公正与程序公正，这是检察机关面临的新课题。

一、新证据的发展脉络 

要梳理新证据的发展脉络，首先要厘清新证据与举证时限的关系，因为新证据的范围是随举证时限制度的发展而发展的。举证时限，是指当事人须在法律规定或法院指定的期限内向法院提交证据，逾期不提交就丧失提交证据权利的一项制度[1]。举证时限制度要解决的核心问题是，在什么期间内，当事人提交的证据是有效的。按照这一定义，逾期举证要承担证据失权的法律后果。但是，案件事实是一个不断发现的过程，并且由于认识水平的差异，当事人提交证据也有一个逐步完善的过程。在举证期限届满后，如果将所有的证据拒之门外未免过于严苛。因此，法律设置“新的证据”制度，作为举证时限的例外。如果当事人提交的证据符合法律规定的新证据的标准，那么该证据就可以进入到诉讼程序中来，作为法官审理案件的依据。就二者的关系来讲，举证时限制度体现了程序的不可逆性，而允许“新的证据”的提出必然引起程序的反复性和不安定性，弱化了举证时限制度对程序的固定作用[2]。举证时限，体现了法律对效率的追求，而新的证据，更侧重查明事实真相，体现实体公正。要研究“新的证据”，需要把握其本质是举证时限制度的例外情形；要梳理新证据的发展脉络，需要结合举证时限制度的发展演变。

（一）《证据规定》

在《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）出台之前，我国奉行的是“证据随时提出主义”，当事人只要提出了原审中没有的证据，就能够成为新证据被法院采纳。这一时期并没有举证时限的概念，其弊端在于严重影响了法院的办案效率，浪费司法资源，还会损害生效裁判的稳定性。

针对上述问题，2001年最高人民法院颁布《证据规定》，建立了举证时限制度，标志着我国从“证据随时提出主义”向“证据适时提出主义”的转变。《证据规定》所构建的举证时限制度，是以严格的证据失权为核心的，凡是逾期提交的证据，将面临失权的严厉制裁。为避免举证时限制度过于严苛，《证据规定》第41条至44条对一审、二审和再审中的新证据进行了解释，其中，再审新证据是指原审庭审结束后新发现的证据。对于“新发现”的理解，显然不能以当事人自己的判断为标准，而是以一般人作为参照。如果按照一般人的标准能够发现该证据，但当事人在原审中没有发现，就说明当事人有主观上的过错，那么该证据不能作为新证据。因此，实践中认为，《证据规定》对新证据的界定是比较严格的，只要当事人存在主观上的过错，逾期提交的证据都不能作为新证据。

（二）《审监解释》

2008年11月25日，最高人民法院发布《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《审监解释》），其中第十条列举了新证据的四种类型，第三十九条规定申请人因过错未在原审及时举证应当接受费用制裁。

(三)《举证期限通知》

2008年12月11日，最高人民法院又发布《关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>中有关举证期限规定的通知》（以下简称《举证期限通知》），其中第十条对如何认定新证据专门进行解释[3]。按照《举证期限通知》，认定新证据应当考虑当事人的主观心态，如果当事人存在故意或重大过失，就不能作为新证据，其应承担证据失权的法律后果；如果只是一般过失，仍可作为新证据。

（四）2012年民事诉讼法及司法解释

自《证据规定》实行以来，审判效率得到了提高，但其奉行的严格的证据失权制度也为人所诟病。从传统的诉讼文化角度看，普通民众更执着于实体公正，对因逾期举证而导致证据失权的认同度较低。一份针对江苏省内13个地区人群的调研报告显示，证据失权在社会公众的支持率仅为15.44%，而在法律执业群体中的支持率也仅为15.96%[4]。实践中，存在大量因逾期举证而败诉的当事人四处上访或申诉的情形，难以实现案结事了的目的。即使是法官来讲，将能够证明案件事实的新证据拒之门外，也隐隐感觉到不安，从而倾向于采纳这样的证据[5]。

从证据失权的配套制度来看，德、法等国家的证据失权是建立在对当事人提供充分的程序保障的基础之上的。这些程序保障包括答辩失权制度、完善的庭前准备程序以及法官进行充分的释明[6]。但是我国缺少完善的配套制度，在此情形下草率实施严格的证据失权是欠缺正当性的。

基于此，新修订的民事诉讼法及司法解释在总结多年审判实践的基础上，对举证时限制度进行了修改，逾期提供证据导致失权不再是一般原则，人民法院可以根据不同情形决定采纳或者不予采纳该证据。随之，新证据的范围也有所变化。下文将进行重点解读。 

二、民诉法解释对新证据的再界定

2015年2月4日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民诉法解释）施行，该解释在吸收借鉴以往的司法解释基础上，结合多年的审判实务以及民事诉讼法关于举证时限的规定，对再审新证据进行了修正。其中第387条是关于再审新证据实质性认定标准及未在原审提供证据的法律后果的规定，第388条则列举了四种典型的再审新证据。

（一）四种典型新证据

民诉法解释对于再审新证据列举的四种情形，脱胎于审监解释的规定，但又有一些新的变化。通过对比，我们可以更好地理解和把握新证据的含义。

1.新发现的证据

该证据在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现。例如，在借款担保案件中，担保人在原审中不知道存在“以贷还贷”的情况而被判决承担连带清偿责任。判决生效后，担保人提供了转账支票等证据证明债务人的借款是“以贷还贷”[7]。这些证据在原审中已经存在，只不过当事人不知道该证据，在庭审结束后才发现，属于新证据的典型。

2.新取得的证据

该证据在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供。这种情形与审监解释的规定并无差异。结合第一种情形，无论是庭审结束后才发现，还是早已发现但庭审结束后才取得，都要求当事人没有主观过错。

3.新形成的证据

对于新形成的证据，《审监解释》仅规定了“原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据”这一种情形。实践中这种情况较为少见，因为让原鉴定机构重新鉴定并作出一份推翻自己原结论的证据，无异于打自己的脸。现实中，当事人拿庭审结束后新形成的证据申请再审的情况大量存在，如果这些证据与原判决具有不可分性，当事人是无法另行起诉的，那么当事人的权利将无法得到保障。因此，与《审监解释》相比，民诉法解释扩大了新形成的证据的范围，只要该证据是原审庭审结束后形成且无法据此另行提起诉讼，就可以被认定为新证据。

4.视为新证据的情形

主要指该证据在原审中已经提供，但原审人民法院未组织质证且未作为裁判依据的情形。例如，在健康权纠纷中，当事人在原审申请法院调取了证明自己没有打人的录像，但原审法院未组织质证，仍判决当事人承担民事责任。当事人在再审阶段重新提交了该证据，应当视为新证据。

该条明确排除了原审人民法院依据民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的证据。因为原审法院对该证据已经做出过评价，决定不予采纳，所以在再审阶段也不应采纳。

（二）未在原审提供证据的法律后果

法律设置举证时限制度的目的就是为了督促当事人在合理的期间内举证。如果逾期举证，自然应当承担相应的法律后果。这是举证时限发挥其制度功能的关键。因此，对于当事人未在原审提供证据的，法院应当责令再审申请人说明理由。理由成立的，例如上文分析的四种典型情形，法院自然应当采纳。但是如果当事人拒不说明理由或者理由不成立呢？依照《证据规定》，这部分证据将会失权。这在“证据随时提出主义”向“证据适时提出主义”转变的过程中显得过于严厉[8]因此在2012年修改民事诉讼法时，不再“一刀切”，而是采取了分层设置举证时限后果的方式，也就是法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。结合民事诉讼法第六十五条第二款及民诉法解释第一百零二条的规定，当事人未在原审提交证据的法律后果有：

1.证据失权

当事人因故意或者重大过失逾期提供证据，且该证据与案件基本事实无关的，发生证据失权的法律后果。对于当事人故意或者重大过失逾期举证的情形，之前的司法解释均采取证据失权的立场，把此种情形排除在新证据之外。但是民诉法解释进一步限缩了证据失权的适用范围，除要求当事人主观上存在故意或重大过失外，还要求该证据不涉及案件基本事实。其中，基本事实与要件事实的含义相同，由于立法上并未使用要件事实的概念，其实质上是对要件事实的替代表述[9]。

2.训诫、罚款

当事人因故意或者重大过失逾期提供证据，且该证据与案件基本事实有关的，虽然不发生证据失权的后果，但是应当遭受训诫、罚款的处罚。

对于非因故意或者重大过失逾期提供证据的，均不发生证据失权的后果，法院对此证据应当采纳但应对当事人予以训诫。

3.赔偿损失

只要当事人逾期提供证据，不论主观过错程度如何，对方当事人均可要求其赔偿增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用。

三、新证据的认定标准

通过2012年民事诉讼法及司法解释的规定可以看出，并不是当事人提出的所有未在原审提出的证据都可被认定为再审新证据。作为再审事由之一的新证据应当符合以下标准。

(一)实质性标准

民事诉讼法第二百条第一项规定，符合再审条件的新证据，必须足以推翻原判决、裁定，即该证据具有相当重要性。但是如何把握“足以推翻”并没有统一的标准。根据民诉法解释第三百八十七条的规定，申请人提供的新的证据，要能够证明原判决、裁定认定的基本事实或者裁判结果错误的，才可以被认为是“足以推翻原判决、裁定”。因此，申请人提供的新证据如果仅能证明原裁判存在瑕疵、对裁判结果没有实质性影响时，不宜以新证据为由启动再审，目的是维护生效裁判的权威性和稳定性、节约司法资源。

（二）主观标准

识别再审新证据，必须考虑的一个问题是，当事人在原审未能发现或未能取得该证据是否存在主观上的过错。因为如果不考虑这一点，当事人一定会把所有新提交的证据统统说成是新发现的证据。按照《证据规定》，只要当事人存在主观上的过错，逾期提交的证据都不能作为新证据，实行严格的证据失权。而从审监解释的规定来看，并未将主观过错纳入考虑的因素。但是之后的《举证期限通知》则规定认定新证据需要考虑主观要件，即如果当事人存在故意或重大过失，就不能作为新证据，如果只是一般过失，即使在举证期限内未能提交，也可纳入新证据的范围。可见，司法解释对再审新证据的主观标准认识不一致，这也导致了司法实践中的混乱。民诉法解释对此采何种立场呢？依据民诉法解释第三百八十八条第一、二项，无论是新发现的证据还是新取得的证据，都有一个限定词——“因客观原因”。这是否意味着我们对此问题的认识又回到了《证据规定》的老路，即将所有存在主观过错的情形排除出新证据的范围呢？笔者认为并不尽然，这就需要结合第三百八十七条来综合考量。第三百八十八条规定的是逾期提供证据理由成立的情形，但是依据三百八十七条，理由不成立并不意味着该证据就不能被采纳。结合民诉法第六十五条、民诉法解释第一百零二条，当事人的主观过错程度与逾期提供证据的理由是否成立及该证据能否被法院采纳的关系如下：

可见，逾期举证的理由是否成立与该证据能否被作为新证据采纳没有必然的关系，也就是说新证据的范围包括并不限于民诉法解释第三百八十八条列举的情形。对于当事人存在一般过失或者虽存在故意、重大过失但该证据与基本事实有关的，都应当纳入新证据的范围。只不过如果当事人存在主观上的过错，应当受到训诫或者罚款，并且应当赔偿对方当事人的损失。

（三）时间标准

从时间维度来看，新证据之“新”指的是庭审结束后新发现或新取得的证据，也就是新证据“新”在发现或取得证据的时间，而不是证据的形成时间。一般而言，新证据是指原审终结前已经存在的证据。在原审庭审结束后新形成的证据，是否需要通过再审程序来改变原来的生效裁判，这涉及到既判力的标准时问题。既判力的标准时解决的是判决的拘束力在哪一时间点上发生的问题。如果事实是在既判力标准时后新发生的，既判力对这样的事实就无遮断效力，当事人就完全能够在新的诉讼中向法院主张这一事实。认为新形成的证据不应成为再审事由的理由在于，既然新的证据不受遮断效力的限制，那么在新的证据出现后，当事人完全可以通过提起新的诉讼的方式来寻求救济，而没有必要申请再审[10]。从理论上来讲，这一点是完全成立的。但是，在实践中，如果新形成的证据与原裁判具有不可分性，当事人无法据此另行提起诉讼，那么只能通过再审程序进行救济，否则当事人的权利将处于真空地带。因此，对于这种例外情况，民诉法解释规定如果该证据在原审庭审结束后形成，但无法据此另行提起诉讼，可以被认定为再审新证据。

四、检察机关对再审新证据的审查与运用

以新证据启动再审虽然有利于实现实体公正，但如果审查标准过宽，则会架空举证时限制度，损害程序正义。因此，应当结合新的司法解释，合理界定新证据的范围。

（一）“足以推翻原判决、裁定”宜采盖然性标准

依照法律规定，新证据足以推翻原判决、裁定的，才可以启动再审。检察机关在审查当事人提交的“新证据”时，应当注意对“足以推翻”的认定只要达到盖然性标准即可，即该证据可能推翻原裁判。因为检察机关的审查毕竟不同于法院的裁判，只要符合法定的再审事由，检察机关就可以抗诉。在法院再审判决之前，不能要求新证据必须推翻原裁判，否则将会犯先定后审的错误，导致应该再审的案件没有进入再审。

（二）适当放宽新证据的主观标准

根据新的司法解释，逾期提供证据导致失权不再是一般原则，证据失权的范围大大缩小。对于非因故意或者重大过失逾期提供的证据，法院一律采纳。即使当事人主观上存在故意或重大过失，但如果该证据与案件基本事实有关，法院也会采纳。这表明法律对新证据的主观标准呈现宽松的态度。检察机关在审查当事人逾期举证的主观心态时，也不宜卡得过严。实践中，在原审故意隐匿证据而在再审阶段搞证据突袭的情况较为少见，当事人在原审未能提交证据大多是因为缺少诉讼经验、对该证据的重要性认识不足且法官未进行合理释明。在我国现有的民事诉讼制度环境下，对于新证据的认定不宜过于严格[11]。在当事人主观上不存在重大过错时，应当重点审查证据的真实性和重要性，如果当事人提交的该证据确实能够证明事实真相、足以推翻原判决，那么应当从维护实体公正的角度出发，认定该证据为新证据。

（三）合理运用新形成的证据

对于新形成的证据，要重点审查该证据与原审诉讼是否具有不可分性。如果当事人确实无法据此另行提起诉讼，那么应当以新证据为由提出抗诉。实践中，检察机关运用新形成的证据提出抗诉、法院依此进行再审的案例并不鲜见。例如，遂溪县安达利房地产开发有限公司申诉案中，安达利房地产公司认为遂溪县金叶贸易公司交付的土地面积少于合同约定，应承担违约责任，为此，安达利公司在再审阶段提交了原审结束后新形成的证据证明自己的主张，包括确认国土资源局具体行政行为违法的行政判决书、遂溪县人大常委会调查组出具的《关于遂城镇南苑小区07号地情况的调查报告》等，最高人民检察院认为新证据足以推翻原审判决，遂提出抗诉，再审法院采信了相关证据[12]。

（四）充分运用调查核实权，必要时组织听证

由于新证据未进行过质证，如何保证该证据的客观性、合法性、关联性是检察机关面临的问题。对此，应当充分运用新民诉法赋予检察机关的调查核实权，对当事人提交的所谓“新证据”进行核实。例如，在审查某一股权转让纠纷案时，申请人向检察机关提交了公司转账凭证及收据作为新证据，并称该证据同时是税务机关因此次股权转让未缴税而给予行政处罚的依据，于是检察机关到税务部门进行核实，发现税务部门档案中留存的转账凭证及收据与申请人提交的新证据为同一证据，能够证明新证据的真实性，故以新证据为由提出抗诉。

另外，《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》规定了听证程序。如果检察机关认为确有必要的，可以组织当事人听证，对当事人提交的“新证据”，充分听取各方当事人的意见，从而进行综合认定。即使不具备听证条件，也应当听取对方当事人的意见，制作笔录。

总之，新证据与举证时限密切相关。检察机关在审查新证据时，应当把握2012年民事诉讼法及司法解释在举证时限和新证据方面的变化，准确界定新证据，从而实现实体公正与程序公正的平衡。

 （此文获天津市第十一届天津检察论坛优秀奖）

【标注】

[1]李浩：《举证时限制度的困境与出路》，载《中国法学》2005年第3期

[2]刘金华：《论举证时限制度》，载《民事程序法研究·第九辑》第151页

[3]最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知第十条：“关于新的证据的认定问题。人民法院对于”新的证据“，应当依照《证据规定》第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定，结合以下因素综合认定：（一）证据是否在举证期限或者《证据规定》第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在；（二）当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。”

[4]李后龙、花玉军、葛文：《关于对再审新证据认知的调研报告》，载《法律适用》2010年第2、3期

[5]在《证据规定》实施五周年时，安徽省高级人民法院民一庭在全省范围内的一次调查显示，“在后来的审判实践中，多数法院认为这样机械地适用《规定》，办案的社会效果很差，法官很容易办错案。因此，大多数法院或法官对这一规定都作了比较灵活的掌握，大多数法院或法官都认为对案件事实有重要影响的证据，即使过了举证期限，只要没有裁判，都应予以认定。”参见安徽省高级人民法院民一庭：《<关于民事诉讼证据的若干规定>施行情况的调研报告》，载《人民司法》（应用版）2007年第15期

[6]李浩：《举证时限制度的困境与出路》，载《中国法学》2005年第3期

[7]镇江市中级人民法院（2005）镇民二再终字第14号民事判决书，转引自罗飞云：《民事再审新证据的认定与运用》，载《法律科学》2011年第5期

[8]沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》2015年3月第1版，第344页

[9]沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》2015年3月第1版，第345页

[10]李浩：《民事诉讼法典修改后的“新证据”》，载《中国法学》2009年第3期

[11]刘京蒙：《检察机关办理民事申诉案件新证据的审查与运用》，载《四川教育学院学报》2010年第4期

[12]（2014）粤高法审监民再字第6号民事判决书，载中国裁判文书网

【参考文献】

1.李浩：《举证时限制度的困境与出路》，载《中国法学》2005年第3期

2.刘金华：《论举证时限制度》，载《民事程序法研究·第九辑》第151页

3.罗飞云：《民事再审新证据的认定与运用》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第5期

4.沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》2015年3月第1版

5.李后龙、花玉军、葛文：《关于对再审新证据认知的调研报告》，载《法律适用》2010年第2、3期

6.安徽省高级人民法院民一庭：《<关于民事诉讼证据的若干规定>施行情况的调研报》，载《人民司法》（应用版）2007年第15期。

7.李浩：《民事诉讼法典修改后的“新证据”》，载《中国法学》2009年第3期

8.刘京蒙：《检察机关办理民事申诉案件新证据的审查与运用》，载《四川教育学院学报》2010年第4期