因涉嫌特别重大贿赂犯罪案件在住处执行可能有碍侦查而指定居所监视居住，在2012年刑事诉讼法修改后，对指定居所监视居住措施的决定监督和执行监督制度，相关司法解释作了更加细致的操作性规定，但在司法实践中仍然暴露出诸多漏洞和问题，特别是在《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布后，又出现了新的司法难题。

一、特别重大贿赂犯罪案件指定居所监视居住的现行规定及在司法实践中存在的问题

（一）特别重大贿赂犯罪案件指定居所监视居住的现行规定

现行对特别重大贿赂犯罪案件指定居所监视居住的制度主要规定在2012年修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》、2013年生效的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》（以下简称“2013年《刑诉规则》”）、2014年印发的《关于全国检察机关在查办职务犯罪案件中严格规范使用指定居所监视居住措施的通知》（以下简称“2014年《职务犯罪指居通知》”）和2015年印发的《人民检察院对指定居所监视居住实行监督的规定》（以下简称“2015年《指居监督规定》”）等。其中2014年《职务犯罪指居通知》较系统地规定了对职务犯罪案件指定居所监视居住的规制制度，2015年《指居监督规定》较为系统地规定了对指定居所监视居住的监督制度。

（二）特别重大贿赂犯罪案件指定居所监视居住的司法实践中存在的问题

1.现行上一级职务犯罪侦查部门对下一级职务犯罪侦查部门报请指定居所监视居住的审批流于形式，属行政性审批

现在我国检察机关建立了“全国检察机关统一业务应用系统”，实行“全员、全面、全程[1]”在该系统内网上办案。其中“指定居所监视居住审查案件”类型为上一级职务犯罪侦查部门对下一级职务犯罪侦查部门报请指定居所监视居住的审批案件，该案件类型中办案时，上一级职务犯罪侦查部门对下一级职务犯罪侦查部门报请的案件，不需要制作案件审查报告对该案的事实、证据、决定有否的理由进行分析说明，只需要制作一个指定居所监视居住决定的文书，该文书只需要载明该案因重大贿赂案件有碍侦查决定指定居所监视居住既可，这种情形在全国都是一致的[2]，现行的2013年《刑诉规则》、2014年《职务犯罪指居通知》等规定都未要求上一级职务犯罪侦查部门对案件的事实、证据、决定有否的理由进行分析说明，因此现行上一级职务犯罪侦查部门对下一级职务犯罪侦查部门报请指定居所监视居住的审批流于形式，属行政性审批。

2. “特别重大贿赂犯罪”的认定标准中，存在数额过高、仍不明确的问题

“特别重大贿赂犯罪”的第一种情形数额标准存在数额过高和缺乏证据标准的问题，第二种情形“有重大社会影响”存在认定标准十分模糊，第三种情形为“涉及国家重大利益”的规定, 这个争议性不大,涉及国家重大利益，“主要是指发生在一些重要领域或者涉及政治、军事、外交及重点工程等关系国家重要利益的贿赂犯罪案件”[3]。

（1） 最新的特别重大贿赂犯罪数额标准过高

为了说明司法实践中适用指定居所监视居住的数额情况，考虑到我国经济发展地区差异，选取我国东部、中部和西部省份的指定居所监视居住案件情况来说明。

东部省份某地级市检察院下辖9个区县，2015年1至10月共立案侦查贪污贿赂案件117人，其中适用指定居所监视居住8人，占0.7%，其中有2人涉嫌犯罪数额在50万至100万之间，3人在100万至300万之间[4]，仅有3人在300万元以上。中部省份某地级市检察院，“2013年适用指定居所监视居住的案件数6件，占总案件数比14.3%，适用该措施的数额上4个以上不足50万元，[5]”数额在50万元以上的比率低于33.3%。西部省份桂林市检察院，“2013年桂林全市立查贿赂犯罪案件共计93人，其中，50万元以上的20人，占21.51％。基层院办理要案数仅占极少数，例如，2013年，广西全区118个县级基层院，办理要案共18人，平均起来，１年内，每个县级基层院办理要案仅0.153人。”[6]

从以上我国东部、中部和西部省份的取样数据来看，以《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》和最高人民检察院《关于贯彻执行〈最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉的通知》(以下简称《通知》)的规定，“特别重大贿赂犯罪”的标准为300万元，“有其他特别严重情节”的为150万元，未来检察机关对指定居所监视居住依此理由的适用率极低（至少在样本选取省份），将不能发挥指定居所监视居住的应有作用，使得该强制措施实际上几乎被废止。

另外原来将数额标准定为50万元以上，最高检的解释说明是因为全国统计数据是，2012年前几年“贿赂犯罪数额在50万元以上的大约占全部贿赂犯罪案件的10%左右，且50万元以上的案件大部分情节都比较恶劣，案情复杂、社会危害性和影响比较大，要案居多”[7]。最高检研究室的在《通知》中规定提高数额标准的理由是现在十年以上的数额起点为300万了，以前50万元的标准都是要判处十几年刑期的犯罪嫌疑人，所以认为从刑期看是从十几年刑期的犯罪嫌疑人扩大到了十年刑期的犯罪嫌疑人。该理由只考虑了犯罪嫌疑人可能判处的刑期，但是把“特别重大贿赂”等同于判处十年刑期标准范围过窄，现在300万元（特别情况下150万元）的标准，不考虑司法实践的话，会造成该情形下的强制措施实际上几乎被废止。

（2）“重大社会影响”认定标准十分模糊，司法实践中存在滥用的情形

最高检对“重大社会影响”解释说明是：“主要是一些要案，身居要职的国家工作人员的贿赂犯罪案件”[8]。但什么样的职务为要职恐怕是一个颇有争议的概念，“由于特别重大贿赂案件的认定标准较为灵活，侦查机关往往可以轻易认定贿赂案件都具有重大社会影响。6 个指定监视居住案例至少有4 个适用所谓‘重大社会影响’条款，适用率近70%以上。[9]”

综上，“特别重大贿赂犯罪”的认定标准中，如果数额标准过高，另外的标准又过于模糊，从逻辑上来分析，将数额300万元（特别情况下150万元）以上的案件可以采取指定居所监视居住设为命题P，将具有重大社会影响的案件设为命题Q，为了说明的简便，此处不考虑第三种情形。故P或Q选言命题，包含P且Q，P和Ｑ三种情形，则有以下结论：

因此，现有规定将造成实践中因“特别重大贿赂犯罪”有碍侦查而适用指定居所监视居住的情形为:或该强制措施被废止，或该强制措施被滥用。

3.“特别重大贿赂犯罪”和“有碍侦查”的认定缺乏证据标准的问题

2011 年下半年全国人大法制工作委员会在向社会征求刑事诉讼法修正案（草案）的意见时，拘留后“因有碍侦查可以不通知家属”的规定曾在社会上引起很大争论。网络上有认为这样规定可能会导致秘密逮捕等不利后果，所以最终通过的刑事诉讼法修正案取消了对这个特殊情况的规定。在监视居住这一强制措施里保留着“有碍侦查”可以指定居所监视居住的规定，因此对于“有碍侦查”的认定，最重要的是防止司法的随意性。

“特别重大贿赂犯罪”中数额的认定上，实践中有的认为有一个以上的证据证明达到相关数额既可，有的认为也应坚持“孤证不能定案”的标准。没有规定证据标准，就存在采取该措施的随意性。

4.指定居所监视居住的执行场所的监督标准不明确

比如某地级市指定居所监视居住案件的执行地点其中几个情况是[10]：

司法实践中，指定居所监视居住案件的执行地点分散，各个地点的建设标准不一，因此在执行监督过程中，并不能明确该执行场所是否属变相的羁押场所或办公场所，执行监督机关对执行场所的执行监督标准不明确。

二、 规制特别重大贿赂犯罪案件指定居所监视居住的建议

（一）规制特别重大贿赂犯罪案件指定居所监视居住措施的原则

规制指定居所监视居住措施总的目的是推动指定居所监视居住制度的科学发展，因此笔者提出以下两项规制的原则：一是必要性原则，要严格规制指定居所监视居住的依法适用，依法保障人权，防止使用不当甚至滥用、出现办案事故；二是合理限制原则，要合理规制指定居所监视居住，在合理合法范围内最大限度发挥该措施的作用，一方面是发挥其羁押替代性措施的作用，以最大可能性降低羁押率，另一方面为未来将纪委的“两指”措施吸纳到刑事诉讼法框架内提供可能性。

（二）规制特别重大贿赂犯罪案件指定居所监视居住的具体建议：

1.对决定审批程序进行诉讼化改革

因有碍侦查指定居所监视居住的决定审批程序进行司法化改革，将因有碍侦查而指定居所监视居住决定机关改为侦监部门。理由是：（1）现有刑事诉讼法规定指定居所监视居住可以折抵刑期，法律上也认可了指定居所监视居住对人身自由的限制类似于羁押，说明决定结果的严厉性。上述实证研究得出的审批程序流于形式，该审批程序的形式化与审批结果的严厉性之间的矛盾突出。（2）实证方面侦查一体化的司法现状：侦查一体化是指人民检察院在查办职务犯罪案件中，发挥检察机关上下级领导体制的优势，在案件线索统一管理的基础上，实施侦查活动统一指挥、侦查人员统一调配、侦查资源统一使用，形成纵向指挥有力、横向协作紧密、运转高效有序的侦查工作机制。很多省份都内设指挥中心作为侦查一体化的具体执行部门。试想，该案是上级检察院指挥下查办的，甚至存在上级检察院指示下级检察院采取指定居所监视居住的措施，然后由下级检察院报请上级审批决定，这与自行决定无异，所谓的上一级检察院的审批程序就没有存在的必要了。（3）域外限制人身自由的强制措施多是由法院来决定。英国保释程序中当侦查机关要求羁押时，由治安法官决定是否保释。俄罗斯监视居住决定程序中亦是由法官决定是否监视居住，德国延期执行逮捕令的独立措施亦是有法官决定。

具体制度是：考虑到我国司法体制现状，可以参考逮捕的决定程序，由侦查监督部门来决定。进一步还可以考虑形成侦查监督部门听取侦查机关或部门一方、犯罪嫌疑人或被告人及其辩护人一方共两方意见，形成控辩审三方的诉讼化模式的决定程序。

2.完善“特别重大贿赂犯罪”认定标准

一方面因“有重大社会影响”存在认定标准十分模糊，可以在程序上规定要经省级人民检察院批准，以限制其适用，防止滥用，“涉及国家重大利益”因其重大性也适用相同程序。另一方面应当减低数额标准，在特别重大贿赂犯罪的数额标准上，本文认为一刀切的方法不妥，因为各省经济发展水平差别很大，这个标准不应该跟定罪量刑的标准一样一刀切。定罪量刑一刀切的理由根据最高检研究室主任万春的说明是因为客体都是国家廉洁性，跟各地经济发展水平没有直接关系。强制措施是保证当地诉讼活动的正常进行，那适用与地方经济发展水平相适应的标准是可行的。即使存在改变管辖的情况，使用执行地所在省份的标准是与当地执行成本相匹配的，有利于合理配置司法投入，节约司法成本。全国一个标准，过高，会造成有的省份的本地大案不能适用，有的地方过低，出于其他理由小案件就适用该措施，不利于节约司法成本。基于此，可以根据各省级人民检察院的统计取一个占近几年前较大比例的数额为标准是可行的，为了尽可能发挥指定居所监视居住的作用，考虑到国家经济水平的不断发展提高，并且是适用要求上是“可以”适用，笔者认为数额比例可以尽可能扩大到50%。

3.明确“特别重大贿赂犯罪”、“有碍侦查”的证据标准

解决因“有碍侦查”指定居所监视居住存在的司法随意性问题，就是要求决定机关应当提供有相关证据，由批准机关和监督机关予以审核。通过严格的证据标准，来防止司法的随意性。但考虑到犯罪事实已经达到了“有证据证明”的标准，对数额的证明标准有单一证据即可，对“有碍侦查”的证据要进行合理说明，达到排除合理怀疑的程度。

4.统一建设指定居所监视居住的执行场所               

消除对指定居所监视居住的执行场所的监督标准不明问题，可以借鉴英国“保释旅馆”制度，吸收天津市人民检察院进行的探索成果，参考其制定的《关于设立监视居住管理所的通知》，对2014年《职务犯罪指居通知》第二条中“监视居住场所建设，要统一由市级检察院负责”的规定进行进一步修改，提出由地级市检察院或公安机关“统一建设一处场所、统一使用、分别执行”的设想。为了防止异化为新的看守所或监狱，需要规定：1分别执行，执行人员上不固定，仍由各个区县的公安机关对本辖区内的案件进行执行；2要严格监督指定居所监视居住的场所是否符合安全要求，能否满足犯罪嫌疑人、被告人正常饮食、休息；3畅通控告申诉渠道，明确告知义务，完全限制被监视居住人人身自由的情况有权控告申诉。地级市检察院或公安机关统一建设一处场所、统一使用、分别执行有利于提高执行监督的效率和效果，从根本上消除在羁押场所、专门的办案场所执行的问题，消除对指定居所监视居住的执行场所的监督标准不明问题。

作者简介：王东，天津市人民检察院第二分院检察长；马建馨，天津市人民检察院第二分院研究室主任；尹泽贤，天津市人民检察院第二分院案件管理办公室干部。

课题项目：本文为天津市人民检察院第二分院承担的最高人民检察院2016年检察应用理论研究重点课题阶段性成果。

[1] 《全国检察机关统一业务应用系统使用管理办法（试行）》第三条第二款。

[2] 同上第三条第一款规定：人民检察院使用管理统一业务应用系统，应当坚持以下原则：（一）遵循统一配置。各级人民检察院应当依照最高人民检察院统一配置的流程、文书模板、案卡等，使用管理统一业务应用系统。

[3]  孙谦主编：《<人民检察院刑事诉讼规则（试行）>理解与适用》，中国检察出版社2012年12月版，第105页。

[4] 不足150万元。

[5]  谢小剑、赵斌良：《检察机关适用指定居所监视居住的实证分析——以T市检察机关为例》, 载《海南大学学报人文社会科学版》2014 年9月第32卷第5期，第77页。

[6]  邹定华、蔡春生：《2013年桂林市检察机关适用指定居所监视居住强制措施的调查报告》，载《中国刑事法杂志》2014年第1期，第131页。

[7] 孙谦主编：《<人民检察院刑事诉讼规则（试行）>理解与适用》，中国检察出版社2012年12月版，第105页。

[8] 同上，第105页。

[9] 谢小剑、赵斌良：《检察机关适用指定居所监视居住的实证分析——以T市检察机关为例》, 载《海南大学学报人文社会科学版》2014 年9月第32卷第5期，第78页。

[10] 数据来源于东部省份某地级市院在全国检察机关统一业务应用系统内的真实案件的统计。