民事调解检察监督的范围[1]

——以天津市首例民事调解监督案件为例

                         郭   锐

        2001年1月16日借款人某国际商务（天津）有限公司因购买商品房所需，向某银行支行提出8年期住房按揭借款申请，保证人天津某房地产开发有限公司同意为其承担连带责任担保及回购保证责任。经协商一致，三方签订了（津）农银个房借字第2001-3号《住房按揭（抵押）借款合同》，并在房产管理局办理了抵押登记手续。后某银行支行如约履行合同，由于借款人未能按照合同约定履行还款义务28期以上，某银行支行向天津A区人民法院提起民事诉讼。在该案公告送达期间，第三人张某某向某区人民法院提出第三人参加诉讼的申请，其理由是该抵押房产经协商转让给张某某，并经天津B区法院（2003）民一初字第975民事调解书予以确认。但是某银行支行作为该房屋的抵押权人对于转让及法院调解并不知情。某银行支行从天津市A区法院撤诉后，以上述调解书侵害自己利益为由向天津市B区人民法院和天津市某中级人民法院申诉，均被告知已经超过两年的申诉时效而不予受理。申诉人向检察机关申诉，要求检察机关对法院民事调解书进行监督，维护申诉人合法权益。

        一、本案调解书存在的主要问题

        本案是天津市检察机关受理第一起对调解进行监督的案件，当时2013年《民事诉讼法修正案》尚未出台，对调解进行检察监督缺乏明确的法律依据。本案争议主要焦点集中在两个方面，一个是法院调解书是否存在违法之处；另一个争议是检察机关能否对调解进行监督，采用何种形式监督。

从实体上看，该民事调解书存在以下违法之处：第一，本案借款人某商务公司在既未取得抵押权人同意，又未通知抵押权人的情况下，将该抵押房产协议转让于第三人张某某，B区法院明知转让该房产系银行抵押物（法院开庭笔录对此有明确记载），却仍以（2003）民一初字第975号民事调解书对无效转让的行为予以司法确认，违反了《中华人民共和国担保法》第49条：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”之规定，本案某商务公司作为抵押人，在未通知抵押权人的情况下，将该抵押房产协议转让给第三人张某某的行为应为无效。原审民事调解书对无效的转让行为进行确认，属适用法律确有错误，严重侵害了抵押权人的合法权益，致使抵押权无法行使，银行对外借款不能回收，造成较大经济损失。第二，B区法院民事调解书确认将某银行支行的债务人某公司尚未偿还的贷款由张某某继续偿还，也违反了《中华人民共和国合同法》第84条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，即债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。在未取得债权人某银行支行同意的情况下，某区法院违法确认将某公司债务转移至第三人张某某承担，侵害了债权人的合法权益。

        二、本案的监督方式和效果

        申诉人某银行支行认为B区法院（2003）民一初字第975号民事调解书，严重侵害了其作为抵押权人的合法权益，在启动法院再审未果的情况下，依法向检察机关申诉，要求撤销违法的调解书，维护其合法权益。检察机关在受理此案时，最高人民法院和最高人民检察院《关于民事审判活动和行政诉讼实行法律监督的若干意见》尚未出台，民事诉讼法尚未修改，对民事调解是否属于检察监督范围亦未规定。鉴于本案调解确实有违法之处，且申诉人权益受到严重损害，检察机关对于法院调解违法情况先与法院相关部门和领导沟通，在案件取得一致认识的情况下，通过再审检察建议方式予以监督。由于调解案件审结已近10年，调解书确定法律关系已基本稳定，故只是简单的“恢复原状”将不利于矛盾的解决和社会关系的稳定。遂检察机关主动向法院建议在维护法律尊严、公正同时尽量维持社会关系稳定，争取较好的法律效果和社会效果。法院同意并采纳了检察机关的建议，在纠正原调解错误，保障申诉人正当合法权益得到救济的前提下，力争最大限度的保持现有的法律关系和社会秩序的稳定，经过努力，双方当事人达成调解协议。最终银行对外放出109万元贷款及利息得以收回，被申诉人对房屋所有关系得以稳定延续。

        三、关于民事调解检察监督的相关法律问题

      （一）民事检察调解监督的理论和法律依据

        在构建社会主义和谐社会的大背景下，法院行使审判权审理案件更加注重案件的社会效果，往往以调解方式结案，近些年更是成为法院所大力提倡和推崇的结案方式。但是随着法院调解结案数量的日趋增加，也逐渐凸显出法律对调解监督规定的不足。在民事诉讼法的规定中，检察机关对确有错误的法院生效判决和裁定有权提出抗诉，对调解案件是否能抗诉监督，在当时民事诉讼法中没有规定。旧民事诉讼法规定了对于调解案件，当事人可以申请再审、法院可以依职权启动再审，唯独没有规定具有法律监督权的检察机关可以抗诉予以监督。因此，民事调解是否属于检察机关抗诉监督的范围在实践中产生了争论。反而最高人民法院在《最高人民法院法释（1999）4号批复》却单方面作出“人民检察院对调解书抗诉的，人民法院不予受理”的司法解释，明确将生效调解书排除在检察机关抗诉监督范围之外，以司法解释的方式限定了民事检察监督的范围。理论上，关于法院调解的性质主要有三种观点，审判行为说、处分行为说、结合说，笔者认同结合说，即在诉讼过程中法院调解是以当事人的处分权为基础，但其中必然包含着法院职权的渗透于干涉，法院调解的优势之一就在于其权威性，所以法院调解是法院行使职权的方式之一，作为公权力行使其接受法律监督应当是合理的。从现实情况看，司法实践中调解结案的比例越来越大，部分基层院的调撤率已达到80%以上，实践中，强迫调解、诱导调解、虚假调解、恶意调解、双方串通损害国家或者第三方利益的调解以及明显违背自愿、合法原则的调解并不罕见，因此，对违法调解进行监督是完全必要的。无论当事人申请还是法院均可以启动对于调解的再审程序，所以没有道理将检察机关对民事调解的监督排除在外，相反在目前司法情况下，迫切需要检察机关加强对此法律监督，维护社会公平正义和国家法律的统一正确实施。

        2011年两高共同制定《关于民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》（高检会〔2011〕1号，以下称“两高《若干意见》”）、若干意见》第六条规定：“人民检察院发现人民法院已经发生法律效力的民事调解、行政赔偿调解损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉”。这一规定解决了多年来争议的调解监督问题，即不仅可以监督，并且纳入了抗诉监督范围。2012年8月31日，第十一届全国人大常委会第二十八次会议通过了《关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》，对现行民诉法进行了部分修改，第208 条规定：地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第200条规定情形之一，或发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。可见，现在检察机关对民事调解监督已经有了明确的法律依据。

        （二）民事调解检察监督范围之争议

        虽然民事调解的检察监督在理论上合理，在法律上也有了明确的法律依据，但是在司法实践对民事调解检察监督的范围不同的认识和理解，给司法实践带来了困惑。第一种观点认为凡是违反了法律的强制性规定的调解既属于违反“两利益”的民事调解，检察机关可以监督。其理由：检察机关是法律监督机关，监督的是法律统一、正确实施，法律是国家意志的体现，违反了法律即违背了国家意志、损害了国家利益。而在社会公共利益中，公共秩序主要包括社会公共秩序与生活秩序，违反社会公共秩序与生活秩序的行为往往也是违反法律和行政法规的强制性规定的行为，只是法律和行政法规不能对所有违反社会公共秩序的行为作出穷尽性的规定，所以以违反社会公共秩序作为补充。因此违反了法律强制性规定即是损害了国家和社会公共利益。第二种观点认为：对于民事调解检察监督的应当严格依照民事诉讼的规定，民事诉讼法将违反“两利益”确定为检察监督范围，对其应该理解为只有为国家作为主体享有的国家经济利益、政治利益、安全利益才属于国家利益。社会公共利益是指全体社会成员的利益，主要是指公共秩序和善良风俗。除此之外检察机关不能监督违反自愿原则和违反法律规定的民事调解，否则不符合法律的规定。由于受此种观点的影响，民事诉讼法修改前我们对民事调解法律监督通过检察建议方式予以监督，取得了一定监督效果。但是民事诉讼修改后所有对民事调解的检察监督均被法院以不属于“两利益”，不属于检察监督范围予以驳回。第三种观点则从程序方面指出，只要民事调解符合《民事诉讼法》第209条规定情形，无论调解是否违反“两利益”，检察机关均可以予以监督。即认为有下列情形之一的，当事人可以向检察机关申请检察建议或者抗诉：人民法院驳回再审申请的；人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；再审判决裁定有明显错误的。

        （三）对民事调解检察监督范围的理解

        修改后《民事诉讼法》第208条，明确规定人民检察院发现人民法院已经发生法律效力的民事调解损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉或者可以提出检察建议。但国家利益、社会公共利益的内涵和外延是什么，在理论界尚有很多争论，在实务中也很难把握，导致在司法实践中难以判断何谓“损害国家利益、社会公共利益”。如何理解并正确有效行使我们的法律监督职能成为摆在民行同仁面前一个新问题。对于上述观点分歧，试分析如下：

        第一种观点虽然有利于实践把握对民事调解监督的范围，但是显然明显扩大了“两利益”的内涵，如果上述认定成立，修改后民事诉讼法也没有必要在调解监督上限定“损害国家利益和社会公共利益”，而会直接规定“民事调解监督”和“其他判决和裁定”一样违反法律、适用法律错误即可监督。从其他基本法律规定看，《合同法》第52条关于无效合同规定，也表明违反法律与“损害国家利益和社会公共利益”不是等同概念。在司法实践中也很难将夫妻一方违反法律擅自处分共同财产、被继承人立遗嘱未给缺乏劳动能力又无生活来源人遗留财产等等类似民事违法行为统统认定为“违反国家利益、社会公共利益”。第二种和第三种观点错误在于，将民事诉讼法第208条和209条之规定割裂开来。，从修改后《民事诉讼法》条文规定及其联系看，检察机关对违反“两利益”和违反自愿原则和违反法律规定民事调解均可以监督，只是启动方式上存在差别之处。根据《人民检察民事诉讼监督规则》规定，人民检察院民事诉讼监督案件来源包括：当事人向人民检察院申请监督和人民检察院依职权发现，从《民事诉讼》第208条规定的情况看，其规定的是检察机关依职权发现民事判决、裁定、调解违法情况的下检察机关职权如何行使。很明显对于检察机关依职权发现调解违法予以监督的情况，立法只限定“损害国家利益和社会公共利益”两种情况，对于其他调解检察机关即使在办案中发现违法，只要并没有违反上述“国家利益和社会公共利益”，检察机关也不能主动监督，将检察机关主动监督范围限定在损害“两利益”的调解，一方面符合法律对检察机关职能定位，即维护国家和社会公共利益代表，在民事诉讼中是对公权力审判权的监督，不针对具体当事人利益。另一方面，民法奉行意思自治原则，充分保障当事人意思自由，有约定从约定，无约定从法律。民事调解无疑是当事人充分行使民事处分权，意思自治的表现，检察监督应该遵循民法基本原则和民事诉讼规律，对没有涉及违反国家利益和社会公共利益民事调解不应主动监督。修改后《民事诉讼法》第209条，是规定当事人启动检察监督的条件，也即如果存在违反自愿合法原则和违反法律规定调解、及其他违反法定程序的调解，当事人按照法律规定可以申请法院再审，如果法院再审情况符合第209条规定的情形，毫无疑问当事人完全可以根据该条规定申请检察监督，这是《民事诉讼法》明确规定赋予当事人权利，任何机构不得任意解释从而限制当事人这一权利的行使。

        综上，《民事诉讼法》规定检察机关对民事调解可以进行监督应该从两方面理解，对于检察机关依职权发现主动监督的案件应该仅限于“违反国家利益和社会公共利益”的情形，对于当事人申请检察机关对调解进行监督的案件，只要符合《民事诉讼法》第209条规定的前提条件即可申请检察机关予以监督。

[1] 此文刊登在《中国检察官》2014年第4期